摘要：（三）行政监督 行政监督包括行政规范性文件的备案审查和行政复议两种监督机制。 ...
1889年西班牙制定了世界上第一部行政程序法典，之后，20世纪的百年间，在世界范围出现三次相对集中的行政程序法典化时期，行政程序法成为一个国家依法行政水平、法治政府发展程度的标志性立法，通过完善法定程序规范行政权成为各国普遍应用的规范机制。
从一个较高级的经济社会形态的角度来看，个别人对地体的私有权，和一个人对另一个人的私有权一样，是完全荒谬的。[16]《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1995年版，第574～575页。
由于收益权属于受益权的范围，如果把收益权从受益权中剥离出来交给政府行使，公民的受益权将荡然无存，因此，只要国家所有权行使的结果使得某一范围内的国有财产的直接受益人是全体国民，那么政府原则上就不能再享有收益权。美国最高法院罗伯茨法官在1939年的公园街头许可案的判决中指出：不论大街和公园的所有权归谁，它们有史以来一直是为了公共使用的委托而被占有，且自古以来就一直被用于集会、公民之间交流思想和讨论公共问题的目的。土地和自然资源一旦成为个人的资本，则更为可怕。正因为矿藏、水流等重要的自然资源是国民经济命脉的生产资料，是保证国民经济持续、稳定、协调发展的物质基础，是国计民生的基本保障，[4]因而自1954年《宪法》开始，这些自然资源就一直被规定为全民所有即国有，且自1982年《宪法》开始，城市土地也被规定为国有。结合公民在法律面前一律平等的规定来看，国家应当为我们子孙后代保留足够的可供开发利用的土地和自然资源，不能以牺牲子孙后代利益的方式发展当前的经济，否则就是对土地和自然资源的不合理利用。
只有弄清了将这些资源交给国家所有的社会主义目的是什么，我们才能合理解释这些资源是否应当交给国家所有，进而明了国家所有权的性质。大街和公共场所的这种使用自古以来就是公民自由的优惠、豁免权和权利的一部分。(1)我国立法并未对被禁止言论做出精确的描述，(51)这就为ICP判断用户言论是否为立法所禁止增加了难度。
一、网络表达自由中的ICP (一)ICP在网络表达自由上的意义 对于网络而言，ICP具有任何其他主体都不可替代的巨大影响力：耶鲁大学的杰克•M.鲍克因(Jack M. Balkin)将ICP/ISP称为与政府公权力并列的私权力(private power)，并认为这两种权力共同左右了互联网的发展走向。(48)在这样的情况下，即使ICP投入巨大的人力、物力也不可能做到对用户发表的信息进行有效的全面审查。(18)同时，鲍克因认为，附属审查的后果不仅仅是用户的言论面临过度审查，而且互联网的创新性也将遭受到极大的挫折。另外，最高法院还曾发文要求各级法院对于因网络管理而引发的民事、行政纠纷不予受理。
后者包括有关机构或者个人已经向网络服务提供者发出警告或者提醒等。这是因为，ICP在网络表达自由链条上的关键地位同时也意味着，对于政府规制或审查网络言论而言，ICP同样不可替代。
但我国的立法很少在确立网络服务提供者的法律责任时对其进行类型化区分处理。据此，美国的ICP基本上不需要为用户的言论承担法律责任。前者包括ICP的工作人员明确承认、有关文件中有明确记载等。具体说来，相关立法中法律效力最高者为2000年《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》(以下简称2000年《决定》)和2012年《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》(以下简称2012年《决定》)，(32)其次为《办法》和《电信条例》。
如果一概否认其效力，互联网法律制度也将不复存在。(4)及时向有关机关报告。其次，如上所述，从1997年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》开始，我国多部法规、规章均规定ICP在一定条件下应对用户的言论承担法律责任。其中，第13条规定ICP应保证所提供的信息内容合法。
贺剑：《侵权责任法视野下的网络侵权制度》，载《互联网法律通讯》2010年3月。对网络服务提供者分类的讨论可参见程宗璋：《浅析ISP/ICP的法律责任》，载《大庆高等专科学校学报》2001年第1期。
在作者所调查的15个BSP(14)中，有超过10个对谈论腐败问题的博文进行了处理(屏蔽或删除)。如上所述，我国立法实际上在被禁止言论的判断标准上没有为ICP提供任何的指引，这也就是要求ICP承担与执法机关的法律专业人士一样的注意义务，这显然是非常不妥当的。
(4)通过互联网络在新加坡销售的联机报纸，由SBA通知其注册者。(31)需要注意的是，实际上早在1998年的《关于计算机信息网络国际联网业务实行经营许可证制度有关问题的通知》中就已规定对电信与信息服务市场实行必要的经营许可制度。然而，即使是与新加坡相比，我国对ICP规定的法律责任也仍然是过于严厉了。退一步说，即使立法者认为本条并非包含这一含义，但是它的确为容纳全面审查制度提供了足够的空间，从而也为执法者预留了足够的裁量空间。因为BBS、微博都具有信息更新快、信息量大、用户参与度高的特点，因此相对而言更容易产生所谓危害社会秩序的后果。我国公法与私法在ICP对用户法律责任上虽然采取的都是过错责任，但是二者却存在一个最大的区别：是否承认ICP对用户言论的全面审查义务。
(2)对用户的言论自由将造成严重威胁。具体而言，国会报告认为红旗标准包括主、客观两方面的标准：主观标准即在决定服务提供商是否意识到‘红旗的存在时，服务提供商对于所谈论的事实或者情况的主观认识需要确定，客观标准即在判断信息是否构成侵权时需看侵权行为对于一个在相同或相似情况下的理性之人是否明显。
该规章第10条规定：互联单位、接人单位及使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织应当履行下列安全保护职责……(四)对委托发布信息的单位和个人进行登记，并对所提供的信息内容按照本办法第五条进行审核。根据新浪提交的2013年第四季度和全年的财政报告，2013年12月份，新浪微博的月活跃用户数为1.291亿户，日活跃用户数为6140万户。
然而遗憾的是，与《办法》一样采用了明显属于标准的仅仅只有《电信条例》和《互联网电子公告服务管理规定》等少数法规、规章。⑤具体而言，这种影响力具有正、反两个方面的表现。
报告指出，2013年相比2012年底微博用户规模下降2783万人(但需注意这里的微博不仅仅包括新浪微博)，同时，减少使用微博的人中的37.4％转移到了微信。纵观我国的网络立法，在被禁止言论的规定上大量使用的是这样的词汇：国家安全/利益、封建迷信、淫秽、色情、社会公德、民族优秀文化传统、损害国家机关信誉……这些关键性用语都需要进一步的解释和界定。在这一问题上，主要的相关法律就是CDA(the Communications Decency Act)§230。唯一的例外就是损害国家机关信誉的情形。
因此，ICP对用户言论法律责任的问题绝不是一个细枝末节的技术性问题，而是一个影响深远的表达自由话题。显而易见，立法者之所以做出如此规定，用意只是在降低社会管理的成本、提高社会管理的效率。
(43)江波、张金平：《网络服务提供商的知道判断标准问题研究——重新认识红旗标准》，载《法律适用》2009年第12期，第52～57页。不难看出，在后一种规定的情形下，ICP将承担更高的注意义务——无论是多么隐晦、多么模糊和难以判别的言论，一旦被主管部门认定为被禁止言论，ICP只要没有对其履行删除、报告等义务，就必须承担法律责任。
在没有ICP协助的情况下，首先，政府在确定言论发布者的身份上就将存在着巨大的障碍。(26)具体而言，根据新加坡《广播法(分类许可证)》，(27)分类许可证制度是一种自动取得许可证的制度。
早在1995年的《放开经营的电信业务市场管理暂行规定》中就有经营单位不得传播含有违反国家政策和法规或封建迷信、色情等有害内容的信息的规定(第16条)，而1997年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》也已经针对ICP对用户言论所应承担的法律责任做出了具体的规定。(42)见前注③，蔡小萌文。(3)ICP通过全面审查机制发现存在被禁止信息。需要说明的是，由于依靠直接证据证明知道较为困难，因此在证明ICP知道存在被禁止信息时主要依靠的还是间接证据。
(三)国外相关立法模式 那么，ICP对用户的言论应承担怎样的法律责任呢？尽管鲍克因力主ICP对用户言论不应该承担任何法律责任，(21)但是表达自由毕竟不是网络世界中唯一需要和值得保护的价值——安全、秩序以及公民的其他法益同样也是宪法和法律应该保护的价值。可见，上述立法很难说具有充足的正当性基础。
(52)虽然这只是一份地方性法规，但是需要注意的是，我国最大的微博客服务商——新浪微博的服务器就在北京。如果立法对ICP规定了过高的注意义务，那么ICP为了防止侵权和避免承担法律责任，就只能将原本用于互联网产业发展的人力、物力投入到对用户言论的审核中去，这势必会阻碍互联网产业的发展。
实际上，我国公法领域规制互联网的法规、规章，以及全国人大常委会于2000年和2012年就互联网法律规制做出的两个决定都未提及被侵权人通知的情形。例如《侵权责任法》第36条就并未对ICP和ISP进行区分对待。
